ESTUDIO RESPONSABILIDAD DE AVALISTA EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO

ESTUDIO RESPONSABILIDAD DE AVALISTA EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL
Establece el artículo 1911 del Código Civil que:“del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. En esta redacción se recoge lo que se conoce en el mundo del Derecho como Responsabilidad Patrimonial Universal. La responsabilidad patrimonial universal es pues un medio de protección general del derecho de crédito que solo entra en juego cuando se produce un incumplimiento de la obligación. En tanto no se produzca ese incumplimiento esta responsabilidad adopta un carácter de potencialidad en todas las obligaciones de pago. Por ello, puede decirse que la responsabilidad patrimonial universal es una consecuencia que reproduce como efecto del incumplimiento de la obligación y que recae sobre el deudor, con independencia de si este actúa como titular o como avalista del préstamo.
Ahora bien, que el deudor, tanto si actúa como titular o avalista, responda, como señala el precepto, con todos sus bienes, presentes y futuros, no significa, ni mucho menos, que esta sea la única consecuencia que se deriva del incumplimiento de su obligación de pago. Esta es, sin duda, la consecuencia más relevante, pero no es la única. Efectivamente, como hemos indicado anteriormente, el acreedor se encuentra asistido para reclamar el cumplimiento de la obligación de pago de diferentes medios de protección y defensa, incluso, coercitivos en beneficio de su legítimo interés, como, por ejemplo, instar la ejecución de la deuda, ejercer el derecho de retención, etc…Asimismo señala el citado precepto que … «responde el deudor». A prima facie la norma parece indicar que el sujeto inmediatamente responsable del cumplimiento de la obligación es el deudor -titular o avalista-. Y, ciertamente, es así. El deudor, titular o avalista, es el sujeto frente al cual el acreedor exigirá el cumplimiento del pago.
Sin embargo, esta afirmación requiere alguna matización. Si leemos detenidamente la referida norma nos daremos cuenta que también señala que el deudor responde con todos sus bienes, presentes y futuros. Esto es, que siendo el sujeto responsable el deudor, responde de la deuda con todo su patrimonio. O, dicho de otro modo, el sujeto responsable será siempre el deudor, titular o avalista y el objeto de la responsabilidad será siempre el patrimonio del mismo. Por consiguiente, en base al razonamiento anterior y dejando sentado el principio que el sujeto responsable es el deudor, la doctrina y los Tribunales suele calificar esta responsabilidad patrimonial universal como responsabilidad personal, frente a la responsabilidad real (en los que la responsabilidad recae sobre bienes específicos, con independencia de la titularidad personal, por ejemplo, con los derechos reales de garantía -hipotecas-. Por todo ello, se suele afirmar que la responsabilidad patrimonial universal es, además de personal, patrimonial.
Para finalizar esta breve reflexión sobre el artículo 1911del CC, debemos señalar un último aspecto de la responsabilidad patrimonial universal. Su carácter universal. Esta nota de universalidad actúa en una doble posición: a) En primer lugar, sirve para precisar que es todo el patrimonio del deudor, incluyendo el del avalista, el que potencialmente se puede encontrar afecto a las responsabilidades en que incurra su titular. b) En segundo lugar, esta nota de universalidad se refiere a que cualquier elemento del patrimonio del deudor puede ser legalmente aprehendido por los acreedores en la exigencia de esa responsabilidad. Sin embargo, ambas posiciones necesitan alguna aclaración.
1.º.- La regla de la proporcionalidad.- Que pueda estar afecto a un procedimiento de apremio todo el patrimonio del deudor no significa necesariamente que pueda efectuarse una traba sobre la totalidad de los bienes. La legislación procesal prevé la existencia de una regla de proporcionalidad o adecuación entre la cuantía de la responsabilidad y el patrimonio del deudor. La anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecía en su art. 1442 que será objeto de embargo los “los bienes suficientes para cubrir la cantidad”. La actual ley procesal establece en su articulo 584 que: “No se embargarán bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya despachado ejecución, salvo que en el patrimonio del ejecutado sólo existieren bienes de valor superior a esos conceptos y la afección de dichos bienes resultare necesaria a los fines de la ejecución.”
2.º.- Los beneficios de orden y exclusión.- Como hemos dicho anteriormente la nota de universalidad lleva implícita la posibilidad de que cualquier bien perteneciente al patrimonio del deudor e incluso el del avalista, pueda ser objeto de embargo. Sin embargo, no puede dejarse al arbitrio de los acreedores la elección de los bienes objeto de la traba, so pena de soportar el riesgo que la ejecución de los mismos pudiera resultar más lesiva para el deudor en comparación con otros bienes pertenecientes al patrimonio del deudor. Por ello, en nuestra legislación procesal funciona el denominado beneficio de orden y de exclusión real. De acuerdo con estos principios, la ley clasifica los posibles bienes integrantes integrantes del patrimonio del deudor en diferentes categorías, atendiendo a su más fácil realización, esto es, su convertibilidad en dinero mediante su enajenación y menor importancia para su titular, disponiendo que primeramente se efectuará la traba sobre aquellos bienes de más fácil realización y menos importancia para el deudor, por ser prescindibles, como el dinero, efectos públicos, valores cotizables en bolsa… tal como exponía el pretérito artículo 1447 de la LEC de 1881 y el actual artículo 592 de la citada LEC de 2000. Así dispone el citado precepto:“Orden en los embargos. Embargo de empresas». 1. Si acreedor y deudor no hubieren pactado otra cosa, dentro o fuera de la ejecución, el tribunal embargará los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado. 2. Si por las circunstancias de la ejecución resultase imposible o muy difícil la aplicación de los criterios establecidos en el apartado anterior, los bienes se embargarán por el siguiente orden: 1.º Dinero o cuentas corrientes de cualquier clase. 2.º Créditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo, y títulos, valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial de valores. 3.º Joyas y objetos de arte. 4.º Rentas en dinero, cualquiera que sea su origen y la razón de su devengo. 5.º Intereses, rentas y frutos de toda especie. 6.º Bienes muebles o semovientes, acciones, títulos o valores no admitidos a cotización oficial y participaciones sociales. 7.º Bienes inmuebles. 8.º Sueldos, salarios, pensiones e ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas. 9.º Créditos, derechos y valores realizables a medio y largo plazo.

3. También podrá decretarse el embargo de empresas cuando, atendidas todas las circunstancias, resulte preferible al embargo de sus distintos elementos patrimoniales.

 

ALZAMIENTO DE BIENES

El delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación (STS. 2504/2001 de 26.12).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» (SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que «el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1.º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes (STS. 11.3.2002).

2.º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el «realizar» cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones» art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio. Cuestión distinta es que en el caso presente dado que el dinero del préstamo se destino a la refinanciación de los descubiertos o deudas que tenían el recurrente y su esposa con la entidad prestamista La Caixa, tal actuación resulta atípica, por cuanto no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el art. 257 CP. es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados (SSTS. 1609/2001 de 18.9, 1962/2002 de 21.11, 1471/2004 de 15.12). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado (STS. 474/23001 de 26.3).

3.º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4.º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), (STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores (SSTS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS n.º 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores (SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005 de 17.1). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito (SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4, 1471/2004 de 15.12, 1459/2004 de 14.12 dice que » la expresión en perjuicio de sus acreedores» que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973, y hoy reitera el artículo 257.1.º del Código Penal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (SS de 28.5.79, 29.10.88, STS. 1540/2002 de 23.9).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos (SSTS. 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no seria posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados (STS. 4.5.89), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito (SSTS. 425/2002 de 11.3, 1540/2002 de 23.9).

CONSECUENCIAS DESDE EL PUNTO DE VISTA CIVIL

La responsabilidad personal es puramente patrimonial, lo que significa que el deudor responde con sus bienes, como señala el art. 1.911 del Código Civil

La responsabilidad es universal o ilimitada. Según el art. 1.911 C.Civil el deudor responde con todos sus bienes. Debe entenderse que los bienes sobre los que ha de hacerse efectiva la responsabilidad son aquellos que existen en el patrimonio del deudor cuando se lleva a cabo la ejecución, y no cuando se constituye la obligación, así como todos aquellos que pueda adquirir en lo sucesivo.

La responsabilidad patrimonial es permanente. Esto significa que está presente en la obligación desde el momento mismo del nacimiento de la deuda hasta su cumplimiento o su incumplimiento

Por ello, desde el punto de vista civil el garante de una operación de préstamo/crédito no es un deudor y su patrimonio responderá de las deudas garantizadas desde el momento en que se lleva a cabo la ejecución. A nuestro modesto entender, sería defendible ante un Juzgado que dicha ejecución comienza desde el momento en que se produce la notificación a los deudores (y al avalista) del requerimiento de pago y anuncio de acciones judiciales previo a la interposición de la demanda.

Con ello, y en nuestra opinión, los bienes del avalista quedan “afectados” al cumplimiento de la obligación desde el momento en que tiene lugar la notificación antes descrita y por tanto si la fincabilidad del garante ha salido de su patrimonio antes del citado momento, civilmente, no cabría acción de reclamación frente a los actos realizados.

En todo caso, y sólo en el supuesto de que los bienes del deudor no fueran suficientes para cubrir la hipoteca y no existieran más bienes del avalista que pudieran destinarse a este fin, se podría intentar el inicio de la acción pauliana siempre y cuando pudiera acreditarse que las transmisiones realizadas por el avalista han sido fraudulentas (transmisiones onerosas con mala fe o transmisiones gratuitas) provocando la disminución del patrimonio del mismo (siendo ya deudor) en aras a evitar el pago.

DESDE EL PUNTO DE VISTA PENAL

Posible Alzamiento de Bienes

La doctrina constante del Tribunal Supremo viene considerando este delito como una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor (artículo 1911 del Código Civil). Se contemplan dos requisitos básicos: a) En primer lugar, la dinámica comisiva del tipo, consistente en la realización de un acto de disposición del agente, dificultando las posibilidades de su acreedor para hallar bienes con los que cobrarse; b) En segundo lugar, el perjuicio de los acreedores, que ha sido siempre interpretado no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien, en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podían seguir sus acreedores.

De lo dicho se desprende la necesidad de que se den uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce no fueran vencidos o fueran ilíquidos, y por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda ya nacida pero aún no ejercitable se produzca un verdadero y propio alzamiento de bienes; por esta razón, la jurisprudencia suele referirse a esta materia indicando la necesidad de una deuda o deudas generalmente vencidas, líquidas y exigibles; y se desprende, asimismo, que la intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo, que impide la realización por imprudencia. A los requisitos objetivos mencionados es preciso añadir el elemento subjetivo del injusto, consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito y la voluntad de realización del mismo, y en el dolo específico de causar perjuicio al acreedor, intención ésta que integra el resultado típico, ya que el delito de insolvencia punible, eminentemente tendencial, lo es de simple actividad o riesgo, de resultado cortado, y se consuma siempre que existe el móvil o tendencia, sin que precise la frustración definitiva del crédito del acreedor, ya que basta con la frustración de la ejecución del mismo mediante una clara forma de fraude a la ley (artículo 6.4 del Código Civil) que consiste en valerse de formas jurídicas legales para lograr una finalidad antijurídica. Se trata de un delito formal dirigido a proteger el tráfico jurídico. Producida la ocultación de bienes, o la disposición patrimonial, con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la apreciación del delito.

De la expresión «en perjuicio de sus acreedores» se deducen tres consecuencias:

1ª. Han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2ª. La intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento. Conviene precisar que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. No se exige que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados (sentencia de 6-5-89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica (SAP. De Girona, Sección 3ª, de 7-11-2000).

Entendemos que si bien en el contrato de fianza, el fiador es un responsable subsidiario del deudor principal, cuando nos encontramos con una afianzamiento mercantil como es el bancario, esto cambia y se convierte en solidario (así se pacta también expresamente en estos contratos), por lo que es un deudor en el mismo sentido que el deudor principal pues el banco puede exigir el pago a cualquiera de ellos sin que el fiador pueda oponer el beneficio de excusión (que previamente se dirija contra los bienes del deudor principal).

RESUMEN

En aras a valorar las posibles acciones vía civil o penal frente al garante de las operaciones sería necesario confirmar:

1.- Las relaciones societarias o de cualquier otro tipo existentes entre el transmitente de los inmuebles y los adquirentes de los mismos.

2.- Comprobar qué tipo de negocio jurídico se ha celebrado para llevar a cabo las transmisiones (según nota simple consta que dicha transmisión se realiza como aportación social) confirmando la existencia real de pago por las mismas.

3.- Verificar si los importes adeudados están cubiertos por las garantías reales constituídas.

4.- Momento exacto en que empiezan a producirse impagos con carácter regular.

En función del resultado de dichas variables sería posible el inicio de una querella criminal por alzamiento de bienes contra el garante de las operaciones y ello, quizás con preferencia a una posible acción civil (rescisoria) en la cual podríamos encontrarnos quizás con el problema de acreditar el acto fraudulento ya que en el momento de la transmisión la deuda aún no era exigible y por tanto el garante aún no podía ser considerado como deudor.

No obstante, una acción penal –con los datos que parecen desprenderse del informe acompañado- entraña serias dificultades ya que la misma dependerá del valor de los bienes gravados y de que los mismos cubran o no la totalidad de la deuda y si ello fuera, así que fuera posible demostrar que el avalista podía haber detectado fácilmente que los bienes que garantizaban la operación no eran suficientes para cubrir la deuda siendo esa la causa de transmisión de sus propios bienes. Esta es la prueba fundamental (bastante compleja) para valorar el inicio de la mencionada acción penal.